燃气特许经营权属于行政许可，不得擅自转让？（专业律师为您深度解析）

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编者按：

对于燃气特许经营权的性质，业内一直有争议。其中有不少人认为，燃气特许经营权应当为一种行政许可，但是如果特许经营权属于行政许可，那么所有的特许经营权转让将都是违法的，因为行政许可是不能转让的。本文笔者从多方面描述特许经营权与行政许可的区别，并借此论证燃气特许经营权并非行政许可。

文 /  阳光时代律师事务所  陈新松 孙哲

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业内不少人认为，燃气特许经营权应该为一种行政许可，符合《行政许可法》第十二条第一款第（二）项规定的“公共资源配置…的市场准入，需要赋予特定权利的事项”，甚至最高院的法官在“广西梧州市中威管道燃气发展有限责任公司与苍梧县人民政府等行政纠纷再审案”【（2015）行监字第2035号】的判决书中，虽然并无论证特许经营权是行政许可，却先入为主结论先行的提到了中止特许经营权系“擅自改变已生效的行政许可的行政行为”。那么，燃气特许经营权真的属于一种行政许可吗？要知道，如果特许经营权属于行政许可，那么所有的特许经营权转让将都是违法的，因为行政许可是不能转让的。

假如将燃气特许经营权定性为行政许可，那么它就应该符合行政许可的基本特征。然而，燃气特许经营权从权利取得、权利内容到权利消灭均与行政许可大相径庭，尤其是特许经营协议所体现的契约性彰显特许经营权与行政许可的根本差异，因此笔者认为把燃气特许经营权归结为行政许可并不妥当。本文拟从以下几个方面描述特许经营权与行政许可的区别，并借此论证燃气特许经营权并非行政许可。

01

特许经营权的设定：政府决定

特许经营项目由地方政府决定是否设定。政府将本由其垄断的管道燃气业务授权企业经营，目的是克服政府经营的低效弊病，提高管道燃气的经营效率。只有政府愿意让渡权利，企业才能开展特许经营，政府对是否设定特许项目享有决定权。正如2015年实施的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第9条规定，特许经营项目实施方案由县级以上政府行业主管部门或政府授权部门提出。

而根据《行政许可法》第十四、十五条规定，法律可以设定行政许可；尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可；必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可；尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，省、自治区、直辖市政府规章可以设定临时性行政许可。临时性许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规。

从《行政许可法》的规定中可以看出，地方政府并不具有长期性行政许可的设定权。燃气特许经营项目通常周期较长，远远超过一年时间，假如将燃气特许经营权视为行政许可，那么由地方政府设定特许经营项目就违背了《行政许可法》的规定。

02

特许经营权的取得：无需申请

特许经营权通过竞争取得，数量有限，选择时间不受限制。首先，在特许经营权取得过程中，不是由企业向政府提出申请，等待政府审批，而是由政府提出拟特许项目，吸引企业竞标。如《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第15条规定，实施机构应当根据特许经营项目实施方案，通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。这一制度设计的目标是运用竞争机制替代政府管制，促使服务价格趋向平均成本，保障中标企业获得正常利润。其次，特许经营权的数量有限。一方面，特许的对象是政府垄断的管道燃气经营权，权利的稀缺性决定了特许数量的有限性；另一方面，管道燃气的自然垄断特征决定了单独经营的高效性。因此，在特定区域内通常由一家企业垄断经营管道燃气业务。再次，尽管《基础设施和公用事业特许经营管理办法》要求政府通过竞争方式选择特许经营者，但对选择的时限并未做出明确规定。

行政许可经申请审批取得，数量无限，审批周期受限。首先，《行政许可法》将行政许可定义为行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。相对人的申请构成行政许可授予的必经程序。其次，行政许可通常没有数量限制，企业只要符合法定的资质条件，经申请即可获得许可。再次，《行政许可法》第42、43条规定了行政机关对行政许可申请的审查期限，行政机关必须在期限内作出是否授予许可的决定。

03

特许经营权的内容：协议约定

政府必须与企业签订协议来约定双方权利义务，成为区分特许经营权与行政许可的关键界碑。特许经营协议无论是被定性为行政合同还是民事合同，其内含的契约性质都是无法被否认的。

具体而言，特许经营协议的契约性表现在以下几个方面：

（1）协议达成的合意性。特许经营协议需要双方协商一致方可达成，协商过程体现出一定的妥协性。如政府为了吸引企业前来竞标，往往以给予某些便利、帮助或补贴等为条件。

（2）协议对象的互选性。当多个地区出现特许经营项目时，企业可以任选其中一个进行投标；政府也可以在多个竞标企业中选择最为合适的企业授予其特许经营权。

（3）协议内容的灵活性。这种灵活性尤其体现在双方可以就项目收益和融资方式进行协商。如《基础设施和公用事业特许经营管理办法》允许企业通过向用户收费等方式获益，并由政府提供可行性缺口补助；鼓励企业利用特许经营项目预期收益质押贷款，支持利用相关收益作为还款来源。

相比之下，行政许可表现出较为严格的法定性。首先，无需合意。行政许可经过企业申请、政府审批取得，无需签订协议，没有协商过程，行政机关不会也不能向相对人妥协。其次，不能互选。只要相对人符合资质条件，行政机关就应该授予许可，不享有自由裁量权力。再次，内容固定。行政许可的内容由法律规定，通常不涉及被许可人的收益和融资问题，除法律另有规定外许可实施中不得收费。

04

违反特许经营协议：带民事责任性质的违约责任

违反特许经营性协议约定需要承担违约责任，其中部分承担方式带民事责任性质。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第26条规定，实施机构和特许经营者任何一方不履行特许经营协议约定义务或者履行义务不符合约定要求的，应当根据协议继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。无论是继续履行、采取补救措施，还是损害赔偿均属于民事责任的承担方式。

05

特许经营权的消灭：可以政府接管

经营企业拒不履行协议约定，政府可以接管特许经营项目。2004年实施的《市政公用事业特许经营管理办法》第18条规定，特许经营企业擅自停业、歇业，严重影响社会公共利益和安全的，主管部门应当终止特许经营协议，取消特许经营权，并可实施临时接管。

被许可人未按规定提供服务，政府不能做出撤销许可决定。《行政许可法》第67条规定，取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入的被许可人，未按规定向用户提供服务，行政机关应当责令限期改正，或采取措施督促其履行义务。但未提供服务不属于《行政许可法》第71条规定的行政许可撤销情形，行政机关原则上不能因此撤销被许可人的行政许可。

需要探讨的一个问题是，政府接管必然伴随特许经营资产的移交，导致财产权利向政府转移，那么应该如何理解这种财产转移的法律性质呢？首先，将其理解为行政处罚是不适当的，因为作为部门规章，《市政公用事业特许经营管理办法》可以设定一定罚款的行政处罚，但不能设定没收财产的行政处罚（《行政处罚法》第12条）；其次，将其理解为政府征收也是不适当的，因为“非国有财产的征收、征用”属于法律保留事项（《立法法》第8条），《市政公用事业特许经营管理办法》不能设定。笔者认为，政府接管经营项目所导致的财产转移，应当理解为企业承担违约责任的方式。

06

总  结

综上所述，正是因为特许经营权与行政许可存在诸多差异，所以将其归为行政许可的做法过于武断。笔者认为，燃气特许经营权并非行政许可，而是通过政府与企业签订特许经营权协议产生的财产权利，该权利的客体表现为特许经营者的“经营资格或能力”，借此，权利人可以获得经营收益、缺口补助等经济利益。

参考文献：

【1】邢鸿飞：《论政府特许经营协议的契约性》，载《南京社会科学》2005年第9期。

【2】席涛：《市场失灵与<行政许可法>——<行政许可法>的法律经济学分析》，载《比较法研究》2014年第3期。

【3】周佑勇：《特许经营权的生成逻辑与法治边界——经由现代城市交通民营化典型案例的钩沉》，载《法学评论》2015年第6期。

【4】李显东：《市政特许经营中的双重法律关系——兼论市政特许经营权的准物权性质》，载《国家行政学院学报》2004年4月。

作者简介：

陈新松 

阳光时代律师事务所天然气事业部负责人

业务专长：天然气全产业链法律服务；项目投融资；能源与环境行业并购重组；商事争议解决等

个人微信号：shanghailaoxin

孙哲  博士

阳光时代律师事务所ERE研究中心研究员

业务专长：能源、环境行业法律研究

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